los ríos Bravo, etc., etc.,1 y 28 de Julio de 1890, en la cuestión de las aguas del río Nazas. 2

VI

PROPIEDAD, USO Y APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS
SUBTERRÁNEAS.

La propiedad del suelo implica la delsubsuelo, según nuestro derecho civil.-Consecuencias, por lo que se refiere á las aguas subterráneas obtenidas por excavaciones tajos.-Jurisprudencia extranjera.-Necesidad de algunas reformas á nuestro Código civil sobre esta materia.

Las aguas subterráneas, sobre las cuales no hay derecho adquirido por la apropiación y trabajo del hombre, se consideran del dominio de la colectividad social, раra que los poderes constituidos de la Unión, con las leyes que dictaren y el Gobierno del Estado, en virtud de las atribuciones que aquellas le confieren, faciliten su descubrimiento y adquisición, protegiendo luego su explotación y aplicaciones, para el aumento de la riqueza particular y pública. Nuestro Código Civil, en los arts. 731, 962 y 969 establece:

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"El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella. Por lo mismo, podrá usarlo y hacer en él todas las obras, plantaciones ó excavaciones que quiera, salvas las restricciones establecidas en el título de servidumbres, y con sujeción á lo dispuesto en la legislación especial de minas y en los reglamentos de policía."

1 Ambos dictámenes fueron publicados por la Secretaría de Fomento en 1892.

2 Bases convencionales para el uso de las aguas del río Nazas, publicadas por la misma Secretaría de Fomento en 1890.

3 Arts. 829, 1,063 y 1,702, Cod. Civ. de 1870 y adoptados por la mayoría de los Códigos de los Estados de la Federación.

"El dueño del predio en que hay una fuente natural, que ha hecho construir un pozo brotante, aljibe ó presa para detener las aguas pluviales de su propio fundo, puede usar y disponer de su agua libremente.'

"Si alguno hiciere pozo en su propiedad, aunque por esto disminuya el agua del abierto en fundo ajeno, no está obligado á indemnizar."

La nueva ley de Minería de fecha 4 de Junio de 1892, en su art. 9o, dice:

"Las aguas que se extraigan hasta la superficie en virtud de los trabajos subterráneos de las minas, pertenecen á los dueños de éstas, y deberán observarse las prescripciones de las leyes comunes en cuanto á los derechos de los propietarios de los terrenos por donde se dé curso á las mismas aguas.'

De estas disposiciones se desprende que el propietario de un fundo tiene dominio sobre el subsuelo y todo lo que se encuentra bajo la superficie de su heredad, con facultad de hacer excavaciones hasta el centro de la tierra, siguiendo la vertical de sus linderos y de aprovechar cuanto logre descubrir.

Este derecho al subsuelo ha sido reconocido tanto por el Derecho Romano, como la Antigua Legislación Española, orígenes de nuestra actual Legislación, y en lo referente á las aguas subterráneas es más amplio en la legislación moderna.

Según las leyes 24, § 12, tít. 2, 1a § 12 y 21, tít. 3, libro 39 del Digesto, la legislación romana reconocía al propietario la facultad de hacer todas las excavaciones que estimara convenientes para descubrir las aguas subterráneas; no habiendo recurso alguno para ejercitar contra el propietario que para guardar su campo, procura apartar las aguas de un río ó barranco que tenga cerca, ni contra el que, cavando en su heredad, da lugar á que se disminuya el agua de la fuente del vecino; pero era

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responsable si ejercía ese derecho, sin ninguna utilidad y necesidad, y los tribunales podrían impedírselo si los propietarios vecinos quedaban privados de las aguas que les eran útiles.

El preclaro jurisconsulto D. Juan Antonio de la Fuente, en un alegato sobre aguas subterráneas, de fecha 3 de Junio de 1848, presentado ante el Juzgado de Parras de la Fuente (Coahuila) publicado en el tomo III, pág. 413 y siguientes, "Variedades de Legislación y Jurisprudencia" año 1851, hace el siguiente estudio comparativo de las disposiciones romanas y de la antigua legislación española, acerca de las aguas.

"Gregorio López, que es á todas luces el más erudito, exacto y concienzudo confrontador del Derecho Romano con las leyes de Partida, al aplicar esa alusión de la ley 19, tít. 32, Part. 3, señala como primer objeto de ella 1 la referida ley 12, párr 12. Denique Marcelus de aqua pluv. arcend.; y efectivamente, ella contiene la misma franquicia para hacer excavaciones: la misma taxativa en los casos de dolo. Pero esta ley no trata únicamente de los pozos en las casas, sino en general de las excavaciones practicadas en la tierra por las que se atraiga el manantial del vecino. (Qui in suo fodiens vecini fontem avertit). Ni se limita á los usos caseros; antes bien, expresamente habla de la agricultura y del campo (agrum meliorem faciendi).

"He aquí, pues, conocido el objeto que tuvo á la vista el legislador, y así, necesario es ampliar el contesto de la ley.

Resta examinar si hay identidad de razón para la franquicia de abrir pozos en las casas y para hacer las demás excavaciones en los otros fundos. Sepamos antes cuál es la razón de la ley de Partida que nos ocupa;

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1 Glosa 3.

y con el fin de que nuestra investigación sea extensa y profunda, la cotejaremos con las leyes romanas á que se conformó y á que hizo referencia al acabar: con esas leyes que por tal conformidad y alusión deben reputarse con vigor como la genuina expresión de la ley de Partida, y como el conjunto de sus detalles, rebosando todas en el mismo espíritu, en el mismo sentido y en las mismas resoluciones y motivos que la ley Alfonsina, y por lo tanto, con título auténtico para ser acogidas.1 Es Gregorio López quien las señala y vamos á ver con cuánta verdad y acierto.

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"Primer extremo. Libertad reconocida para abrir excavaciones. Repulsa de acción jurídica en contrario. Leyes romanas: primera, Denique Marcelus citada. Marcelo decide que ninguna acción existe contra el que excarvando en su tierra desvía y atrae el manantial de su vecino. Segunda, ley 21, si in meo ff. De aqua pluv. arc. Si brota en mi fundo agua que tenga venas en el tuyo, y tú cortas esas venas, resultando de ello que me deje de venir el agua, no debe imputársete á violencia ni estás sometido al interdicto quod vi aut clam.1 Tercera, ley fluminum 24 párr. final ff. De damno infecto. Si abro un pozo en mi casa (si in domo puteum aperio) de que resultan cortados los veneros del tuyo (quo aperto venaœ puteœ tui præcissæ sunt) ¿estoy obligado á alguna cosa? (gan tenear?) Trebacio responde que no estoy obligado por la acción de damno infecto (non teneri

1 Auto 1, tít. 1, lib. 2. Recop. castill., y ley 5, tít. 6, lib. 1. Fuero Real. 2 Glosa 1 y 3.

3 Nihil posse agi. Es decir, ni diminución, pues que esta es una de las acciones en calidad de interdicto. Gotho-fred. Series Dig. lib. 8.—Feb. Mex. tom. 4, pág. 25, núm. 1.

4 Si in meo aqua crumpat quæ ex tuo fundo venas habeat, si eas venas incideris et ob id desierit ad mea aqua perveniri, tu non videris vi fecis nec interticto quod vi aut clam teneris.

me damno infecto). Cuarta, L. Proculus 26 eod. Si en tu campo contiguo al mío abres minas ó excavaciones que se atraigan el agua del mío; aunque me la hagas perder, ninguna acción me compete, ni aun precedida estipulación de no dañarme" (si in vicino tuo agro cunicula vel fossa, aquam meam avoces; quambis enim aquam mihi abducas tamen ex ea stipulatione (la de no dañar) actionem mihi non competere).

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En este primer extremo la ley de Partida establece: "que fuente ó pozo de agua, habiendo un home en su casa, si algún su vecino quiere facer otro en la suya para haber agua é para aprovecharse de él, non gelo puede el otro deuedar (denunciar, como se ha explicado) como quiera que menguase por ende el agua de la fuente ó del su pozo." La libertad, pues, idéntica por el derecho romano y de las partidas.

"Segundo extremo. Caso de excepción en las excavaciones practicadas de mala fe. Leyes romanas.—La única que habla de esta circunstancia en las excavaciones, es la citada Denique Marcelus, la cual, después de negar toda acción contra ellas (nihil posse agi), prosigue así: ni la acción de dolo, la que no debe deducir si el otro hizo esto no con ánimo de dañar al vecino, sino con el de mejorar el campo suyo (nec de dolo actionem, et sane

1 N. R. "Quotiens nec hominum nec prædiorum servitutes sunt; quia nihil vicinorum interest, non valet: veluti, ne per fundum tuum eas, aut ibi consistas: et ideo, si mihi concedas, jus tibi non esse fundo tuo uti frui, nihil agitur: aliter atque si concedas mihi, JUS TIBI NON ESSE IN FUNDO TUO AQUAM QUÆRERE, minuendæ aquæ meæ gratia. § 1. Servitutum non ea natura est, ut aliquid faciat quis (veluti viridia tollat, aut amæniorem prospectum præstet, aut in hoc, ut in suo pignat): sed ut aliquid patiatur, aut non faciat.

Ley 15. Si nihil vicini intersit §I, de natura servitutum, tít. I, lib. VIII, Dig. de Servitutibus.

El pacto de servidumbre de no buscar agua, para evitar la diminución de las aguas vecinas, como lo indicó la ley citada, es válido.-(Nota del Autor).