ha venido á realizarlas; la juventud peruana debe esforzarse en no desmerecer el justo renombre de precoz ó inteligente y de adquirir esa instruccion sólida que le abre las puertas de un venturoso porvenir.

Nosotros, próximos ya á terminar nuestra carrera, si bien lamentatando no dejar á nuestra patria motivo alguno de lisonjero recuerdo, hemos creido aunque, en bien escasa parte, contribuir á proporcionar un elemento precioso de estudio, traduciendo una de las últimas obras de Pradier Fodéré recibida con gran favor no solo en Europa sino en todos los pueblos en que ha sido conocida.

Los Principios generales de Derecho, de Política y de Legislacion son un compendio de todos los ramos del derecho. En ellos están consignados todos los elementos que se prestan á extensos desarrollos, y son un guia ilustrado, tanto para los estudiantes cuanto para los profesores.

El autor ha salvado los dos escollos frecuentes en esta clase de obras, la minuciosidad en los detalles y la omision en los principios sustanciales. Sin dejar de tratar ningun punto importante y sin entrar en disertaciones, establece las bases de la doctrina y de la ciencia, refuta errores y espone los principios reputados hoy como verdad.

Nuestra crítica, seria pálida é innecesaria desde que el lector puede apreciar el tesoro de ciencia contenido en el libro que le representamos.

Lima, 1875.

MANUEL A. FUENTES.

PRINCIPIOS GENERALES

DE DERECHO, DE POLITICA

Y

DE LEGISLACION.

CAPÍTULO PRIMERO.

El Derecho.

Humanidad y sociabilidad.-Los adversarios de la teoría de que el hombre es natural y esencialmente social. Doctrina de Hobbes. - Doctrina de J. J. Rousseau. - Doctrina de los filósofos del siglo XIX. - Orígen histórico de las sociedades humanas. - -¿La vida social es para el hombre un estado de libre eleccion?¿ La vida en sociedad es, para el ser humano, un deber ? -El Derecho nace de la sociabilidad. - Definicion del derecho.- Etimología de la palabra Derecho. - Acepciones diversas de la palabra Derecho. - Distincion entre el Derecho y la Moral. - Todo lo ordenado 6 prohibido por la Moral, no es ordenado ó prohibido por el Derecho. — No es exacto que la Moral ordene 6 prohiba todo lo que el derecho ordene 6 prohiba.- El Derecho es una ciencia ó un arte? - Clasificacion de los conocimientos humanos. - Primera division del Derecho.

Humanidad y sociabilidad.

Aristóteles ha definido al hombre: un animal político, es decir, un ser creado para vivir en un lugar regido por leyes.

De esta definicion resulta que el hombre es un SER ESENCIALMENTE SOCIAL, que no tiene existencia posible sino en la sociedad; que vivir con sus semejantes: es su estado natural y que la reunion en sociedad es conforme á su destino y á su fin.

Muchas demostraciones comprueban la naturaleza esencialmente social del

hombre.

Desde luego, la primera prueba nos la suministran la fisiología humana (1) y las ciencias naturales (2). El hombre aislado es débil y está indefenso contra to

(1) Se da el nombre de Fisiología á ese ramo de las ciencias médicas que trata de la vida y de las funciones orgánicas mediante las cuales se manifiesta la vida. Difiere de la anatomía en que esta no se ocupa sino de la estructura de los órganos.

(2) Las ciencias naturales son uno de los ramos de las ciencias cosmológicas. Se ocupan de los fenómenos relativos á las especies animal, vegetal y mineral. Comprenden la zoología, ramo de la historia natural que trata de los animales; la botánica, ciencia que tiene por objeto el conocimiento, la descripcion y la clasificacion de los vegetales: la mineralogía que se ocupa de la descripcion y de la clasificacion de los cuerpos inorgánicos esparcidos en la superficie del globo y en el seno de la tierra; la geología 6 estudio de las materias que constituyen el globo terrestre, trata de las diferentes rocas de que se compone, de la forma, edad y posicion de los terrenos formados por esas rocas, y consigna la historia de las revoluciones que ha experimentado el globo.

do lo que le rodea. Reunido á los demas hombres, da orígen á las maravillas que son las conquistas de la civilizacion. La palabra le ha sido concedida para comunicar con sus semejantes. ¿De qué le serviria ese maravilloso vínculo de aproximacion si estuviera destinado á vivir solo? Su larga infancia, comparada á la ¿ de los demas animales, no es una prueba de que necesita vivir en sociedad? Además, el hombre está destinado á esparcirse sobre la tierra habitable y apropiarla á la satisfaccion de sus necesidades. Pero la ciencia enseña que toda tierra no cultivada é inhabitada es malsana. Esta es una verdad de observacion, comprobada por la historia, en general, y por la de la fundacion de las colonias en particular. El cultivo y trabajo del hombre hacen sana la tierra que él habita. Ese cultivo y esa salubridad no pueden obtenerse con provecho sino por los hombres reunidos en sociedad (1).

La sociabilidad natural del hombre está demostrada tambien por la estadística (2). Si el estado social fuera contrario al destino natural del ser humano, lejos de multiplicarse, pereceria cuando se reuniera en un cuerpo de nacion; pero la experiencia prueba que, por el contrario, la reunion en sociedad es favorable á la poblacion y al desarrollo físico é intelectual del hombre. Se ha demostrado que se necesita cerca de una legua cuadrada de terreno para que un salvage se proporcione los necesarios alimentos, mientras que el mismo espacio basta para la subsistencia de muchos millares de habitantes de un país civilizado. ROBERTSON ha hecho la observacion, en su historia del descubrimiento de la América, á propósito de los mejicanos y de los españoles, sus conquistadores, que los habitantes de los países civilizados son mas fuertes y mas vigorosos que los hombres educados en el estado que impropiamente se llama estado natural. No es difícil, en fin, probar que las facultades intelectuales de los hombres se desarrollau, en el estado social, con mayor superioridad sobre el estado salvage que las facultades físicas (3).

Las necesidades políticas y morales del ser humano son una nueva prueba de que el hombre es esencialmente social. En efecto, el ser humano, para desarrollarse, tiene necesidad de seguridad y de libertad (4). El estado de sociedad es la condicion esencial de toda seguridad y de toda libertad. En el estado salvage encontrándose lo que se llama la libertad natural de cada individuo, en todo instan. te de su ejercicio, con la libertad natural de otro y teniendo cada uno una tendencia á traspasar el límite de su derecho, resulta que nadie tiene seguridad de gozar de sus facultades y de su libertad. Solo la fuerza puede decidir entre las pretensiones opuestas; donde reina la fuerza no hay ni seguridad ni libertad. Así es como en la cuna de las sociedades, en esas épocas atrasadas en que el poder social no estaba aun suficientemente organizado, la deificacion de los héroes no tiene otra causa que el reconocimiento de los hombres hácia aquellos que emplea ban su fuerza en defender á los débiles contra las agresiones injustas de los fuertes (5).

La vida en sociedad es, segun ARISTOTELES, una inclinacion imperiosa de la naturaleza (6). Pruébalo así, que el sistema penitenciario fundado en el aislamiento es una pena que parece, para los condenados á ella, tan dura que la sopor.

(1) SERRIGNY, Derecho público de los franceses, t. I. pág. 6 y 7.

(2) La Estadística es la ciencia de los hechos naturales, sociales y políticos espresados por términos numéricos. Tiene por objeto el conocimiento profundo de la sociedad en su naturaleza, elementos, economía, situacion y movimientos. Tiene por lenguage el de las cifras que le es tan esencial, cuanto lo son para la geometría las figuras y para el álgebra los signos (MOREAU DE JONNES. Elementos de Estadística 1856 p. 1.)

(3) SERRIGNY, Lib. cit. t. I. p. 6.

(4) LERMINIER, Filosofia del Derecho 1853 lib. I, cap. III, p. 24 y sig.

(5) BODIN, De la República, lib. I, cap. VI. ed. 1577, p. 50.—SERRIGNY, lib. cit. t. I, p. 9 y 10. (6) ARISTÓTELES, Política, lib. I, cap. II.

tan mas difícilmente que la de trabajos forzados en reunion de otros compañeros de infortunio, y que ese aislamiento produce, con harta frecuencia, la pérdida de la razon (1).

La historia (2), en fin, añade su grande enseñanza á este conjunto de demostraciones. En cualquiera época en que la historia nos dé á conocer al hombre, en cualquier estado de decadencia en que nos lo presente, siempre y en todas par tes encontramos constituida la familia, reconocida la propiedad, establecido el go. bierno y preexistente la sociedad (3). "Las cosas, dice VICO, no pueden permanecer ni sostenerse fuera de su estado natural. Si desde los mas remotos tiempos de que nos habla la historia del mundo, el género humano ha vivido y vive en sociedad, este axioma termina la grande disputa suscitada sobre la cuestion de saber si la naturaleza humana es social (4)." El principio de la sociabilidad ha sido, por otra parte, reputado como un hecho constante por los mas ilustrados ingenios de los tiempos antiguos y modernos. "La primera causa para reunirse, decia CICERON, consiste ménos en la debilidad del hombre, que en el espíritu de asociacion que le es natural; porque la especie humana no es una raza de individuos aislados, errantes y solitarios; ella nace con una disposicion que, aun en medio de la abundancia de todas las cosas y sin necesidad de socorros, le hace necesaria la sociedad de los hombres ( 5 ).”

Sin embargo, el principio de sociabilidad ha encontrado adversarios y particularmente en los siglos XVII y XVIII. HOBBES en Inglaterra y J. J. ROUSSEAU en Francia, han negado esta ley orgánica de la humanidad.

Teoría de Hobbes (6). Segun el filósofo inglés, el primer objeto del hombre es su conservacion; el segundo es su bienestar. Todo medio que pueda proporcionarle un goce ó evitarle un mal, debe ser considerado como legítimo. No hay por que inquetarse por los demas seres; sus sentidos y sus órganos no le han sido dados para utilidad de otros, sino para la suya propia ; puede hacer, pues, cuanto quiera para aumentar su bienestar aun atacando el de otro. Pero, por consecuencia del mismo principio, los otros tienen el derecho de resistir y de defenderse. El estado natural es, pues, el estado de guerra Pero como el estado de guerra no es favorable al bienestar del individuo, los hombres han convenido, para restablecer la paz, en crear una sociedad, es decir, en organizar, en medio de ellos, una fuerza capaz de reprimirlos y de impedirles que se dañen recíprocamente. La sociedad, segun esta teoría, no es, pues, mas que un accidente de humanidad.. Su objeto único es el de evitar el estado de guerra, y todos los medios que ella emplee para lograr ese objeto, son legítimos. El derecho y el deber del poder social son anular cuanto sea posible las fuerzas individuales. Todo límite puesto

(1) SERRIGNY, lib. cit. t. I, p. 7.

(2) La historia es la narracion de los verdaderos acontecimientos y el cuadro del desarrollo progresivo de la humanidad. Ella considera al hombre y á la sociedad en todas sus manifestaciones, pero únicamente bajo el punto de vista de la sucesion de los hechos, y con el objeto de encontrar en ellos la enseñanza de lo pasado, y la ley de generacion de los fenómenos sociales. (LERMINIER, Estudios de historia y de filosofía; PRADIER FODÉRÉ Compendio de Derecho político, p. 11).

(3) NIEBUHR, Historia romana, t. II, p. 5.

(4) Vico, Ciencias nuevas, lib. I. cap. II, § 8.

(5) CICERON, República, lib. I. § 25, traduccion de M. Villemain.

(6) HOBBES nació en 1588. Espíritu neto y despejado hizo á la filosofía el servicio de darla un lenguage conciso y claro. Expatriado durante la gran revolucion de su pais, partidario de los Estuardos y del despotismo, empleó todo su anhelo en demostrar, en política, que la fuerza era el único principio respetable y fuente de lo justo y de lo injusto: y, en moral, que el hombre no podria conocer mas regla que su interes privado, así como no podria ser dominado sino por el temor. Su filosofía está contenida en sus Elementa Philosophica seu Policia de Cive (Amsterdam, 1647), y en el Leviathan, sive de República (Amsterdam, 1668). (Véase BELIME, Filosofia del Derecho t. I, p. 72 y sig.; LERMINIER, Filosofia del Derecho, p. 274 y sig.)

al ejercicio de ese poder sería un retroceso al estado de guerra. Todo es justo cuando la ley lo ordena (1).

No puede responderse á esta teoría sino que la filosofia de Hobbes desuaturaliza el alma humana; que la despoja de todas las inclinaciones simpáticas, de todos los sentimientos generosos para sustituirlos con el ídolo del egoismo. Se le reprocha el conducir, en política, á las exageraciones de un despotismo sin excepciones y sin límites. En cuanto á la opinion de que "solo el temor de los males que resultan del estado natural ha podido determinar á los hombres á vivir en sociedad," ella confirma la necesidad del estado social para la felicidad de los hombres, sin establecer, en manera alguna, que la sociedad sea el resultado de una convencion voluntaria. Si, fuera del estado social, el hombre es la mas desgraciada creatura, el estado social es pues el estado natural del hombre, puesto que se le encuentra en todas partes y siempre, sin que aparezca jamás la convencion que haya servido para formarla ó disolverla (2).

Teoría de J. J. Rousseau (3). - Segun el filósofo ginebrino, el hombre nació libre. Esa libertad comun es una consecuencia de su naturaleza. Su primera ley es velar por su propia conservacion; sus primeros cuidados son los que se debe á sí mismo. Desde que entra en la edad de la razon, siendo el único juez de los medios propios de conservarse, se hace por lo mismo su propio dueño. No teniendo ningun hombre una autoridad natural sobre su semejante, el estado natural del ser humano, es una salvage independencia. Pero los hombres no tardan en llegar al punto en que "los obstáculos que dañan á su conservacion, en el estado natural, no triunfan por su resistencia de las fuerzas que cada individuo puede emplear para conservarse en ese estado. Entonces ese estado primitivo no puede ya subsistir Ꭹ el género humano pereceria si no cambiara de manera de ser. Como los hombres no pueden crear nuevas fuerzas, sino únicamente unir y dirigir las existentes, no tienen ya otro medio de conservarse que formar, por agregacion, una suma de fuerzas que pueda dominar la resistencia, ponerlas en juego por medio de un solo móvil y hacerlas obrar de concierto (4).

(1) BELIME, Lib, y lug. cit-LERMINIER, lib. y lug. cit.

(2) SERRIGNY, Lib. cit, t. I. p. 18 y sig.

(3) JUAN JACOBO ROUSSEAU nació en Ginebra en 1712. Hijo de un obrero inteligente y pobre, su infancia fué desarrollada de una manera precoz á favor de la lectura de Los Grandes hombres de Plutarco. A'la vez aprendíz, vagamundo, seminarista, lacayo, copista de música, pero, ante todo esto, naturaleza privilegiada é inteligencia admirable, llevaba en sí mismo, en el mas alto grado, lo que en la sociedad política producen las revoluciones; el desacuerdo entre la posicion y la capacidad. Su lenguage formado, desde luego, en Ginebra y empapado en las fuentes de los antiguos autores franceses, del siglo XVI, conservó algo de un sabor extraño y picante y se mantuvo mas franco, mas coloreado, mas popular y mas democrático en su elegancia que el de sus contemporáneos. Armado de toda su elocuencia, Rousseau á la edad de 38 años, empeñó la lucha contra la sociedad corrompida que lo rodeaba, por medio de un discurso sobre la cuestion siguiente que habia propuesto la Academia de Dijon: ¿El establecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido á depurar ó á corromper las costumbres? JUAN JACOBO condenó las ciencias y las artes en nombre de la virtud; las hizo injustamente responsables de la corrupcion que envilecia el empleo de ellas. Habiendo preguntado la misma Academia: Cuál es el origen de la desigualdad entre los hombres, y si ella es autorizada por la ley natural, no desaprovechó ROUSSEAU semejante ocasion para atacar un conjunto de instituciones, cuyos vicios le revelaba su conciencia y no trepidó en sostener que la civilizacion hace al hombre desgraciado y culpable. No se limitó ROUSSEAU al papel de crítico; se atrevió á formular sus principios. El contrato social puede ser considerado como el símbolo político de ese gran filósofo, y el Emilio como el monumento mas completo y mas bello de su filosofía. El principio fundamental de esta última obra, es que el hombre es un ser naturalmente bueno; que la educacion ordinaria lo deprava sustituyendo á la rectitud original de la naturaleza, los vicios de la sociedad. RousSEAU establece la educacion negativa como la única buena. No se trata sino de aislar al niño de toda influencia extraña y dejar obrar en paz la libertad. JUAN J. ROUSSEAU escribió tambien la Profesion de fé del vicario Savoyard, sus Confesiones, La nueva Heloisa etc, Murió en 1778. Su aparicion marcó una fas nueva en la literatura del siglo XVIII; él contuvo el movimiento ecéptico y materialista que arrastraba igualmente á las creencias y á las artes (Veáse DEMOGEOT, Historia de la literatura francesa, cap XXXIX, p. 494 y sig, 1a edi.)

(4) Contrato social, cap. VI, lib. I, edi. Pourrat (hermanos) 1838, pag. 40 y sig.