cargado de Negocios del Perú, con fecha 7 del que cursa, contestando la enunciada nota oficial del 1o. del mismo mes, aseveró que ni los mas célebres escritores de derecho internacional, ni las naciones mas ilustradas habian calificado los víveres como artículos de contrabando, sino en el caso de llevarlos á una plaza sitiada ó puerto bloqueado. Pero el H. señor Barrenechea cree que las mas respetables potencias beligerantes y los mas distinguidos tratadistas, léjos de haber resuelto la cuestion en este sentido, la han dejado planteada con el objeto de que sea resuelta con arreglo á los lugares, al carácter y situacion de los beligerantes y de los neutrales, á sus relaciones respectivas y, en resúmen, á las especialísimas circunstancias de cada caso particular. Forzoso le es, pues, al infrascrito apoyar su aserto con las doctrinas de los escritores mas notables y los tratados de muchas naciones de Europa y América.

Los jurisconsultos franceses, Valin y Pothier, comentando el art. 9. tít. 9. lib. 3. de las ordenanzas de la marina francesa dada por Luis XIV, que declara artículos de contrabando solo las municiones de guerra, sostienen que los víveres no se han reputado artículos de contrabando, á no ser que se conduzcan á una plaza sitiada ó bloqueada.

Louenius dice que por las leyes y el derecho comun la prohibicion de los víveres y municiones de boca no ha tenido lugar sino con respecto á las plazas asediadas ó bloqueadas (Dejure marítimo lib. 1o. cap. 4°.; "Tratado de presas" cap. 6. secc. 6.)

En la célebre discusion que tuvo lugar entre el Gobierno de Inglaterra y el de Prusia el año de 1747, con motivo de asegurar el comercio de los neutrales, se dilucidó de una manera luminosa la materia relativa á los artículos de contrabando de guerra. Entónces, estableciendo el Ministro de Prusia, como un principio reconoeido, que las mercancías no podían ser legalmente apresadas sino cuando son contrabando de guerra trasportadas para el enemigo, dijo que "estos objetos de contrabando los divide Grocio en dos categorías, los que están destinados exclusivamente para guerra, y los que pueden servir en la guerra y en la paz; que él consideraba á los primeros como de contrabando, y los últimos únicamente cuando se destinan ó conducen á un puerto asediado ó bloqueado, y que la Inglaterra misma en sus tratados con la Holanda y otras potencias marítimas, había limitado la lista de contrabando á solo las municiones de guerra excepto el solo caso de puerto bloqueado.” (Carlos de Martens, causas célebres, vol. 2o.)

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Wheaton dice: "hay ciertos artículos de comercio que, con la denominacion de contrabando de guerra, no pueden, segun el derecho de gentes consuetudinario, transportarse por los neutrales para uso del enemigo. Estos artículos están exceptuados de la libertad general del comercio neutral estipulado por los tratados ya mencionados, desde el de los Pirineos hasta el de Otrecht. Estos tratados á un mismo tiempo que limitan la lista de contrabando á solo los objetos que son de una utilidad directa, como instrumentos de guerra, exceptúan siempre de esta lista las municiones de boca, la madera y otras materias destinadas á la construecion de naves, y las demas mercancías que no están aún fabricadas en la forma de instrumentos de guerra.

"La ordenanza de Luis XIV. de 1681, añade el mismo escritor, declara contrabando únicamente las municiones de guerra. Valin y Pothier están de acuerdo en que las municiones de boca no se reputaban en su tiempo como contrabando de guerra por el Código de presas francés á no ser que se destinen á una plaza asediada o bloqueada" (Histbria de los progresos del derecho de gentes tomo 1o.)

Klüber dice: "el uso de las naciones admitido hoy en Europa permite, en efecto, el comercio de las naciones neutrales con las que están en guerra, poniendo unicamente ciertas restricciones respecto de los objetos que sirven inmediatamente para la guerra, y con relacion á los lugares bloqueados" (Derecho de gentes moderno de Europa, §. 288).

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Ortolan [reglas internacionales, y diplomacia de la mar, lib. 3. cap. 6o.], dice: Los neutrales tienen el derecho de continuar durante la guerra el comercio pací fico de toda especie, entendiéndose por comercio pacífico el que se hace ó puede ha

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cerse en tiempo de paz. No es posible, sin cometer un abuso, excluir de este comercio las mercancías útiles á los usos civiles y pacíficos, con el pretexto de que estas mercancías son tambien útiles en tiempo de guerra; la prohibicion no debe estenderse mas que á los objetos que evidentemente se emplean en la guerra para el ataque ó defensa como las armas y las municiones. Si esta prohibicion se llevase mas léjos sería menester para justificarla hacer distinciones, traer á cuenta las circunstancias de la guerra, invocar en favor de los belijerantes el derecho do necesidad, sin que de esta suerte pueda darse una regla absoluta aplicable á todos los casos....

"En consecuencia, nuestra opinion, relativamente al contrabando de guerra es: 1°. Que las armas é instrumentos de guerra, y las municiones de toda especie que sirvan directa y esclusivamente para el uso de estas armas son los únicos objetos de contrabando de guerra;

29. "Que las materias primeras, ó mercancías de toda especie propias para los usos pacíficos, aunque puedan servir igualmente en la confeccion o uso de las armas, instrumentos ó municiones de guerra, ne están comprendidas regularmente en este contrabando; que á lo mas es permitido á una potencia belijerante, por alguna circunstancia particular capaz de justificar la medida, declarar contrabando tal ó cual de estas mercancías; pero esta declaración no debe ser sino una excepcion extraordinaria, limitada al caso en que estas mercancías formen verdaderamente un contrabando disfrazado, y que por consiguiente, en vez de debilitar, confirme la regla general;

3o. "Que los viveres y todos los demas artículos de primera necesidad no pueden en ningun caso y por ningun motivo, comprenderse en el contrabando de guerra. saluo los derechos que resulta del bloqueo."

Esta doctrina no solamente ha sido reconocida por célebres y distinguidos ju-risconsultos y publicistas, sino por las mas grandes naciones del antiguo mundo y por los Estados del Continente americano.

En efecto, el artículo 12 del tratado de los Pirineos de 7 de Noviembre de 1659, al hacer la enumeracion de las mercancías de contrabando, comprendió solamente las armas y municiones de guerra y exceptuó espresamente en el artículo 13, las demas mercancías y particularmente los víveres y toda provision alimenticia.

En el tratado de comercio celebrado en Utrecht por Francia y la Gran Bretaña, renovado y confirmado por los de Aquisgran en 1748, de Paris en 1763, y Versalles en 1683, se limitaron los artículds de contrabando á solo las municiones de guerra.

El artículo 23 del tratado de 1786, celebrado entre las mismas potencias, exceptúa formalmente del contrabando de guerra todas las provisiones que sirven para el alimento y subsistencia del hombre.

Esta misma disposicion se encuentra en los tratados que los Estados Unidos celebraron con Francia en 1778, con la Holanda en 8 de Octubre de 1782, y con la Prusia en 1779, y 1828.

En el tratado de amistad, comercio y navegacion celebrado entre el Ecuador y la antigua Nueva Granada, en 9 de Julio de 1856, se reconocieron como articulos.de contrabando de guerra, únicamente los especificados en el artículo 20, esto es, las piezas de artillería, fusiles, pólvora, proyectiles, bayonetas, picas, lanzas, espadas, escudos, casquetes, corazas, y en general toda especie de armas ofensivas ó defensivas, ó instrumentos de cualquier materia ó forma espresamente construidos para hacer la guerra por mar ó por tierra. Mas los víveres no se comprenden en esta lista sino cuando se conduzcan á una plaza sitiada ó bloqueada por fuerzas capaces de impedir la entrada en ella.

En el tratado celebrado con los Estados Unidos de América en 13 de Junio de 1839, se declararon artículos de contrabando toda especie de armas é instrumentos de hierro, acero, bronce, cobre, otras materias cualesquiera, manufacturadas, preparadas y formadas espresamente para hacer la guerra por mar ó por tierra.

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Todas las demas mercaderías y efectos no comprendidos en los artículos de contrabando, esplicitamente enumerados y clasificados en el artículo anterior, dice el 18 de este tratado, serán tenidos y reputados por libres, y de lícito y libre comercio, de modo que ellos puedan ser transportados y llevados de la manera mas libre por los ciudadanos de ambas partes contratantes, aun á los lugares pertenecientes á un enemigo de una ú otra parte, exceptuando solamente aquellos lugares ó plazas que están sitiadas ó bloqueadas".

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En el artículo 18 del tratado celebrado con Francia en 6 de Julio de 1843, se reconocieron como artículos de contrabando de guerra las bocas y armas de fuego, armas blancas, balas, salitre, pólvora, artículos de equipo militar, y generalmente toda especie de armas é instrumentos de hierro, acero, cobre y otras materias cualesquiera, manufaturadas espresamente para hacer la guerra por mar ó tierra. Los demas artículos se reconocieron de lícito comercio, á no ser que se conduzcan á ciuda-des ó puertos que estén efectivamente, sitiados ó bloqueados.

En el tratado que celebró el Perú con la República de Chile en 20 de Enero de 1835, se hizo tambien una explícita enumeracion de los artículos que se reputaban de contrabando de guerra. No se comprendieron en ella los víveres, y se declaró que las demás mercaderías y efectos, es decir, los que no estaban incluidos en aquella lista eran libres y de lícito comercio; que podian ser llevados por los ciudadanos de una de las partes contratantes aun á los lugares ocupados por un enemigo de la otra, exeptuando solo los que estuvieren sitiados 6 bloquea dos, y declarándose sitiados ó bloqueados únicamente aquellos parajes delante de los cuales hubiere á la sazon una fuerza belijerante, capaz de impedir la entrada á los neutrales.

El artículo 23 del tratado que la misma República del Perú celebró con la de los Estados Unidos en 26 de Julio de 1851, enumera, como los tratados anteriores, los artículos de contrabando, y no comprende en ellos los víveres ó municiones de boca. Y el artículo 24 declara que cualesquiera otras mercaderías no comprendidas en los artículos de contrabando, se tendrán y considerarán libres y materia de libre y lejitimo comercio: de manera que puedan ser llevadas y transportadas en el modo mas libre por las dos partes contratantes, aun á los lugares pertenecientes á un enemigo, exeptuándose únicamente aquellos lugares que estén en aquel tiempo sitiados ó bloqueados.

Aunque desgraciadamente no fueron aprobados y canjeados los tratados de confederacion, amistad y comercio que se celebraron entre las Repúblicas del Ecuador, Nueva Granada, Perú, Bolivia y Chile, es de notarse que tanto en las conferencias de los Ministros Plenipotenciarios, como en el proyecto de tratado de comercio y navegacion, se hizo la declaracion siguiente: "Se entiende por artículos ,,de contrabando de guerra las armas, máquinas y municiones especialmente fa,,bricadas ú ordinariamente usadas para hacer la guerra por mar ó por tierra; las ,,armaduras, fornituras y vestidos hechos para el uso ó usanza militar; los caballos ,,y sus arneces y armaduras, y los víveres que se conduzcan para las plazas sitia,,das 6 bloqueadas."

Puede tambien verse el tratado celebrado entre los Estados Unidos y la antigua República de Colombia en 3 de Octubre de 1824; el celebrado entre la misma Nacion y Chile en 16 de Mayo de 1832; el del Brasil con Prusia, en 9 de Julio de 1827; el de Prusia con Méjico, en 1831, y el de Francia con Bolivia en 1834.

Despues de esta lijera reseña le será permitido al infrascrito hacer algunas observaciones sobre las doctrinas de autores respetables que el H. Señor Barrenechea ha tenido á bien invocar en apoyo de su aseveracion, á saber, que el carácter de lo que es contrabando de guerra, con inclusion de los víveres, no es de naturaleza absoluta, sino que depende de las circunstancias.

Pero antes de todo debe refleccionarse que si las mercancías que no se emplean directamente en la guerra, y especialmente los víveres, fueran ó no artículos.

de contrabando segun las circunstancias, no habria una regla de conducta á quə atenerse, principalmente si se consideran las miras é intereses opuestos de los neutrales y de las potencias belijerantes; pues si no son estas las que deben calificar aquellos artículos segun las circunstancias, no habría uno que no fuese contrabando; todos serían confiscables, aun los mas indiferentes y los mas indispensables para la vida, y para decirlo en una palabra, desaparecería completamente el comercio de los neutrales. Mas si la calificacion debiera hacerse por el neutral, todas las mercancías serían de libre comercio, sin exceptuar aun las que sirven directamente en la guerra marítima ó terrestre. Esta dificultad no podría salvarse exijiendo el mútuo acuerdo de los belijerantes y neutrales, porque no es posible que cada una de las naciones del mundo celebre tratados ó convenciones con todas las demás para calificar los artículos de contrabando, segun las circunstancias.

Merece, además, particular atencion lo que á este respecto dice Wheaton. "Si la simple esperanza, por fundada que parezca, de reducir al enemigo interceptan„do el comercio neutral de las provisiones de boca, destinadas á puertos no sitia,,dos ni bloqueados, autorizase esta interceptacion (como lo haría el belijerante ,,atendiendo solo á las circunstancias), siempre impediría el comercio neutral con ,,el enemigo, aunque no hubiese sitio ni bloqueo; pues juzgaría que si todas las na,,ciones le quitaran el comercio, esta privacion sería un poderoso medio de re„ducirlo á la paz. De esta suerte el principio vendría á ser tan amplio que ca„receria de límites no solo con respecto á las provisiones sino a otros mil arti,,culos. Así sería menester que á una nacion se le privara no solamente del ali,,mento y del dinero, sino del vestuario, y que se la debilitara y empobreciera pri„vándole de sus relaciones comerciales con los demás Estados. Por otra parte, ,,si fuese permitido á un belijerante, violar la libertad del comercio neutral res,,pecto de un articulo que no es de contrabando in se, con la esperanza de inquie,,tar al enemigo ó de reducirlo por la carestía de este artículo: porqué no podria ,,con el mismo objeto impedir y capturar toda comunicacion con el enemigo y ani„quilar á un mismo tiempo su poder y sus recursos." (Elem. de dro. intern. tom. 2. pag. 158.)

Comienza el Honorable Señor Encargado de Negocios del Perú, aseverando que el Señer Bello, en el pasaje citado por el infrascrito, no hace otra cosa que plantear la gran cuestion del contrabando sin resolverla, y para comprobar esta asercion, se refiere el II. Señor Barrenechea á lo que el mismo Señor Bello dice en la pag 219. de sus "principios de derecho internacional."-Mas le será permitido al infrascrito observar que aquel célebre escritor americano, en vez de plantear un problema para dejarlo sin resolucion, afirma clara y terminantemente que es costumbre permitir á los buques armados que se provean en los puertos neutrales, de viveres y otras artículos inocentes. Vease la parte 22. cap, 7. § 6.° Despues contrayéndose á un caso distinto, á saber, el trasporte de víveres á plazas enemi gas, opina que las provisiones de boca, aunque no son contrabando per se, pueden tomar este carácter segun las circunstancias de la guerra y la situacion de las potencias belijerantes. Esta opinion fué enunciada antes por Robinson; pero otros escritores posteriores han manifestado que no es ni ha sido la regla que hubiese rejido generalmente en materia de contrabando, y que los ejemplos de algunas naciones, tales como los citados por el Señor Bello, eran mas bien una excepcion de la regla que un principio apoyado en la costumbre. Por esto es que Wheaton, despues de referir el caso de la Jonge Margaretha, &, dice: "El Gobierno americano ha in,,sistido en que cuando dos potencias están en guerra, las demás naciones neutrales ,,conservan el derecho natural de continuar su agricultura, sus trabajos manufactu„reros y todas sus industrias ordinarias así como el derecho de cambiar estos pro,,ductos, como de costumbre, con todos los paises belijerantes y neutrales; pues ,,para estos últimos la guerra debe ser como si no existiera. La única restriccion ,,á esta libertad general del comercio, es la de no suministrar provisiones de guer

,,ra, ni de introducir las otras mercancías á una plaza bloqueada por el enemigo." [Elementos de derecho internacional, part. 4. cap. 3. § 24.]

El H. Señor Barrenechea invoca tambien en su favor la doctrina de Grocio, quien distingue entre las cosas que son de utilidad para la guerra, aquellas que no lo son, y las que pueden emplearse igualmente en la guerra y en la paz, como la plata, las municiones de boca y las materias que sirven para la construccion de navios, y afirma que los últimos se prohiben ó permiten segun las circunstancias de la guerra. Pero el H. Señor Barrenechea debe recordar que Grocio no habla de la provision de víveres en paises neutrales, sino del transporte á puertos ó plazas enemigas; no propone una cuestion indefinida, sino la facultad de interceptar los víveres que se conduzcan á lugares enemigos, y de interceptarlos por la ley de la necesidad, con la obligacion de restituirselos. Así dice Wheaton: "Es,,ta opinion de Grocio no se contrae á la idea de contrabando, sino simplemente ,,á la de pura necesidad del belijerante que captura. No considera el derecho de ,,presa como un medio de efectuar la reduccion del enemigo, sino como medio de ,,defensa á que nos obliga una imperiosa necesidad, sobreponiéndonos á la propie,,dad ajena y haciendo que, en ciertas circunstancias, reviva el derecho original de ,,usar las cosas ajenas como si fuesen propias" (ibid.)

Bynkershock, cuya autoridad invoca igualmente el H. Señor Barrenechea, afirma de una manera clara y precisa que "el uso general de las naciones, compro,,bado por diversos tratados públicos y por las ordenanzas promulgadas en tiem,,po de guerra, manifiesta que solamente se han reputado como contrabando de ,,guerra los artículos exclusivamente destinados á la misma guerra. La prohibi,,cion de los demás objetos, añade, equivaldría á la prohibicion total del comercio de ,,los neutrales" [2. J. Públo. lib. 1. cap. 10.]

"Los comestibles, dice el mismo escritor en el cap. 9. se han exceptuado algu ,,nas veces de la libertad general del comercio de los neutrales, cuando los ene,,migos están asediados por nuestros amigos, ó reducidos de otro modo á un estado de hambre." Así este escritor confirma en vez de impugnar, el principto de que los víveres no son artículos de contrabando sino enando se transportan á plazas ó lugares asediados ó bloqueados.

Hübner tampoco combate esta doctrina; pues en el pasaje citado por el H. Señor Barrenechea se limita á dar un consejo dictado por la razon y la equidad á fin de conservar lo que hay de mas esencial en el ejercicio y en el fin de los derechos de los neutrales y belijerantes.

Heffter, citado tambien por el H. Señor Encargado de Negocios del Perú, reconoce expresamente que los víveres no son artículos de contrabando; y si bien afirma que muchas mercancías de uso inocente toman un carácter hostil por su transporte á uno de los beligerantes, habla no del caso en que estos se provean de víveres en puertos neutrales,sino de la conduccion por los neutrales á puertos bloqueados. Mas, en los casos en que solo se conceden oficios de humanidad, como el que nos ocupa, debe aplicarse lo que el mismo escritor dice en el lib. 2. §. 149 de su obra intitulada Derecho internacional público de Europa: "Si los navios de las potencias beli"gerantes se presentan en un puerto neutral para comprar viveres y hacer las repara"ciones que el estado de los buques exija,se les debe permitir la compra de víveres y "la reparacion del navio y que vuelvan al mar para continuar sus operaciones de "guerra."

Esta distincion de dos cosas totalmente diferentes concilia las doctrinas de aquel escritor, como la de algunos otros publicistas; pues no hay contradiccion en aseverar, por una parte, que es costumbre permitir á los buques de guerra proveerse de viveres y otros artículos inocentes en los puertos neutrales, y afirmar por otra, que las provisiones de boca pueden tomar el carácter de contrabando, cuando se transportan á plazas sitiadas ó bloqueadas. Estas dos especies de comercio de los neutrales produce resultados tan desemejantes que muchos escritores creen que es