mentaires. La loi du De cujus gouvernera donc les dispositions de dernière volonté qui sont destinées à remplacer en tout ou en partie les règles légales, quant à la substance de ces dispositions, à leur valeur intrinsèque (1).

En ce qui concerne leur forme, il y a lieu d'appliquer la règle Locus regit actum; sauf les exceptions que la loi peut statuer (2).

La loi du De cujus est celle du pays dont il était citoyen au moment de sa mort, puisque c'est seulement par la

(1) Ceci de lege ferenda, mais la lex lata est contraire dans la plupart des pays. (no 66). Tribunal suprême de Madrid, 6 juin 1873, J. D. P., t. I, p. 40. La jurisprudence française, comme la grande majorité des auteurs, est pour la réalité. Cassation française, 14 mars 1837 (Sirey, 37, 1, 195). Cour d'Alger, 20 février 1875. J. D. P., t. II, p. 275, 342. (2) Bar, § 109. La règle étant facultative (no 30), le testament fait à l'étranger selon les formes usitées dans le pays du testateur est valable. Mais ce testament pourrait être annulé par un changement de nationalité, ce qui ne sera généralement pas le cas du testament fait conformément à la règle Locus regit actum.

Il se peut que la loi prescrive des formes particulières pour le testament fait à l'étranger; ainsi le Code civil des Pays-Bas, art. 992.

Le droit américain exige que le testament soit valable, quant à la forme, selon la loi du dernier domicile. Wharton, 585. De même en Angleterre, selon le Common Law. Mais la loi dite Lord Kingsdown's Act a modifié ce principe dans un sens très libéral (statut 24-25 Victoria, c. 114). Il suffit, en vertu de cet acte, que le testament soit valide, ou d'après la loi du dernier domicile, ou d'après celle du domicile que le testateur avait au moment de la confection du testament. Si le testament d'un sujet britannique a été fait dans le Royaume-Uni, la forme de la lex loci actus est admise; si le testament a été fait hors du royaume, on admet, soit la forme de la lex loci actus, soit celle de la loi de n'importe quel pays soumis à la couronne britannique dans lequel le testateur avait son domicile d'origine. Westlake, §§ 81-82. R. D. I., t. XIII, p. 443.

mort

que

le testament acquiert force juridique : ambulatoria voluntas usque ad extremum.

64. La loi nationale du testateur doit gouverner aussi sa capacité de disposer (1).

Comment appréciera-t-on cette capacité si le testateur a changé de nationalité après la confection du testament? Il doit avoir été capable, à la fois selon la loi de sa première patrie, et selon celle de la nouvelle.

Si donc il était incapable au moment de la confection de son testament, en vertu de sa loi d'alors, et qu'il soit devenu capable ensuite, en vertu de sa loi nouvelle, son testament ne saurait acquérir ex post la force qui lui a manqué dès le principe. Et inversement, si la personne qui meurt incapable d'après la loi de sa patrie actuelle, a fait jadis, sous la loi de sa première patrie, un testament valable selon cette loi, ce testament n'en est pas moins nul à cause de l'incapacité au temps de la mort; en effet,

(1) Savigny, § 377. Bar, § 108. Laurent, t. VI, 138 s., 184-202. Parmi les auteurs anciens, Du Moulin et Bouhier tenaient pour la personnalité; la plupart, Bartole, Bourgoingne, P. Voet, Huber, Hert, Rodenburgh, pour la réalité. Ceci n'a trait qu'à la capacité de disposer des immeubles : quant aux meubles, tous sont d'accord sur la personnalité.

Rappelons ici que ce que nous disons de la patrie du De cujus s'applique, chez la plupart des auteurs, au domicile.

La loi qui régit le testament déterminera aussi, en général, la validité des pactes successoires. Cependant, vu le caractère bilatéral de ces actes, le changement de nationalité sera sans influence. Savigny, §§ 377, 395.

Pour le Lord Kingsdown's Act, voyez la note qui précède. La jurisprudence des États-Unis tend à s'y conformer. Wharton, 586.

le testament n'obtient force juridique que par la mort du testateur : il faut donc que celui-ci meure capable.

Beaucoup d'auteurs pensent que la capacité de disposer du testateur étranger est régie, quant aux immeubles, par la loi de leur situation (1). Ils distinguent la capacité de faire un acte de dernière volonté de la capacité générale d'agir; tandis que celle-ci appartient au statut personnel et que les restrictions en sont dictées par l'intérêt même de la personne en question, la capacité de disposer par testament serait limitée dans l'intérêt des héritiers légitimes et appartiendrait ainsi à un ordre d'idées différent, à la théorie du droit de succession. Il nous semble que cette séparation des deux capacités est arbitraire. Sans doute, la nullité du testament de l'incapable profite aux héritiers légitimes. Mais les lois dont elle découle n'en ont pas moins le même but que toutes les autres lois qui limitent ou suppriment la capacité: elles refusent l'effet légal aux actes faits par des personnes qui sont considérées comme hors d'état d'en comprendre suffisamment la nature et la portée. La déclaration de volonté qui émane de ces personnes n'offre pas les garanties jugées nécessaires pour qu'elle ait son effet légal. Nous estimons

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(1) Voyez la note qui précède. Cette doctrine paraît logique dans les pays et chez les auteurs qui soumettent les successions immobilières à la lex rei sitæ, particulièrement en Angleterre et en Amérique, et aussi d'après le droit traditionnel français. M. de Bar, § 108 et Encyclopédie, p. 708-709, accuse d'inconséquence quelques auteurs qui, tout en admettant la lex rei sitæ pour les successions immobilières, font dépendre d'une manière générale la capacité de disposer de la loi du domicile du testateur. Ainsi déjà Balde; Boullenois (titre II, ch. 3, observation 23, règle 1, et ch. 5, observation 28, première question); Fœlix, 88.

donc que les motifs sur lesquels se fonde la règle du statut personnel, justifient également l'application générale de la loi du De cujus à sa capacité de disposer, même quant aux immeubles situés en pays étranger. On invoque encore, en faveur de la distinction des deux capacités, un autre argument qui ne nous paraît pas plus concluant. Si le droit de disposer dépendait d'une autre loi que la succession ab intestat, il pourrait, dit-on, y avoir simultanément succession testamentaire et succession légitime à l'égard d'une même chose, « car la succession légitime a lieu lorsqu'elle n'est pas exclue et elle ne peut être exclue qu'en vertu des lois qui la régissent en général (1). » La première de ces propositions est incontestable, mais il nous semble que la seconde n'est pas vraie. La succession ab intestat est exclue par l'existence d'un testament valable, et si l'on admet, comme nous, qu'en ce qui concerne la capacité de disposer, le testament est régi par la loi personnelle du testateur, la difficulté signalée ne se présentera pas, puisque c'est cette même loi qui gouverne la succession ab intestat.

65. C'est encore la loi personnelle du testateur qui devra déterminer la légitime, tant au point de vue de son existence qu'au point de vue de son montant. En effet, la

(1) Bar, § 108, p. 392. Dans l'Encyclopédie, p. 709, M. de Bar maintient la distinction de la capacité générale et de la capacité de disposer par testament. Il rappelle, en particulier, que cette distinction est reconnue par le droit positif de divers pays et par le droit romain, droit commun de l'Allemagne. Rivier, Traité élémentaire des successions à cause de mort en droit romain, § 14.

légitime n'est autre chose qu'une portion du patrimoine de laquelle le défunt n'a pu disposer (1).

Mais il est clair que dans les pays où les immeubles dépendant d'une succession étrangère sont soumis par le droit positif à la loi de la situation, de manière à former un patrimoine particulier (no 61), ce principe s'applique à la succession testamentaire et à la légitime comme à la succession ab intestat (2).

66. Nous l'avons dit, c'est là le système en vigueur, actuellement, dans la plupart des États (3).

L'unité de la succession, sans égard à la situation des immeubles, est reconnue par le Code saxon (§ 17), selon lequel la loi personnelle du défunt est celle de son dernier domicile, et par le Code italien; l'article 8 des Dispositions sur la publication est conçu en ces termes : « Les successions légitimes et testamentaires, soit quant à l'ordre de succession, soit quant à l'étendue des droits successoraux et la validité intrinsèque des dispositions, sont régies par la loi nationale du De cujus, quelle que soit la nature des biens et quel que soit le pays où ils se trouvent >> (4).

(1) Savigny, § 377.

(2) Ainsi, à la réserve dans les pays de Code Napoléon. Bro cher, 115: « La fixation d'une réserve légale... rentre, bien certainement, en droit français positif, dans le statut réel. »

(3) Supra, no 61, 63. Selon Savigny, § 378, le Code prussien n'est point incompatible avec la doctrine de l'unité. Voyez aussi le jugement du tribunal suprême de Madrid du 6 juin 1873. J. D. P., t. I, p. 40-44.

(4) Le successioni legittime e testamentarie, sia quanto all'ordine di succedere, sia circa la misura dei diritti successorii, e la intrin