Projet du gouvernement.

Art. 3. (Comme ci-dessus.)

Projet de la commission.

«Art. 3. Indépendamment des trois espèces de sociétés ci-dessus, la loi reconnaît les - associations commerciales momentanées et les associations commerciales en participation. »

Amendement proposé par M. le ministre de la justice en 1868.

Art. 3. Indépendamment des trois espèces de sociétés ci-dessus, il y a des associations commerciales momentanées et des associations commerciales en participation, auxquelles la loi ne reconnait aucune individualité juridique. »

Sommaire.

238. Ancienne société en participation.

239. Opinion de Savary. Erreurs de la jurisprudence.

240. La loi ne reconnaît aucune individualité juridique aux sociétés en participation.

COMMENTAIRE.

238. La société en participation, si diversement appréciée par les jurisconsultes, considérée par les uns comme société temporaire et par d'autres comme une société ignorée des tiers, qui ne connaissent que le mandataire des associés, se nommait autrefois société anonyme, bien différente de celle qui porte aujourd'hui ce dernier nom. On la considérait comme anonyme parce que les tiers en ignoraient l'existence.

239. Voici ce que nous rapporte Savary, dans son ouvrage déjà cité (1), au sujet de ce qu'il appelle la société anonyme, troisième espèce de société :

< Elle s'appelle ainsi parce qu'elle est sans nom, et

M. le ministre de la justice, art. 3; n° 16, art. 147; no 18, art. 3; no 20, art. 3: no 21, art. 3.

(1) SAVARY, t. Ier, 2e partie, p. 25; POTHIER, Société, no 61

qu'elle n'est connue de personne, comme n'important en façon quelconque au public. Tout ce qui se fait en la négociation ne regarde que les associés, chacun en droit soi; de sorte que celui qui achète est celui qui s'oblige et qui paye au vendeur; celui qui vend reçoit de l'acheteur; ils ne s'obligent point tous les deux ensemble envers une tierce personne, il n'y a que celui qui agit qui est le seul obligé; ils le sont seulement réciproquement l'un envers l'autre, en ce qui regarde cette société. Il y en a qui sont verbales, d'autres par écrit, et la plupart se font par lettres missives que les marchands s'écrivent respectivement l'un à l'autre; les conditions en sont bien souvent brèves, n'y ayant qu'un seul et unique article, et elles finissent quelquefois le même jour qu'elles sont faites.

« Cette société s'appelle aussi compte en participation; exemple, un négociant de Marseille qui achète la cargaison d'un navire, et admet à la participation un négociant de Paris. Le consentement du négociant de Paris, donné par sa lettre à celui de Marseille, d'entrer pour la part qu'il lui mande dans l'achat de la marchandise, l'oblige envers lui tant pour le payement de sa part de l'achat que pour les profits et pertes qui se feront en vente d'icelle; et le négociant de Marseille, par l'achat qu'il fait de la marchandise, accepte la société et s'oblige envers celui de Paris de lui rendre raison et faire bon des profits qui se feront sur la vente qui en sera faite et de participer à la perte, si aucune il y a. Et cette société anonyme ou en participation ne regarde point le public, mais seulement les deux associés : aussi n'est-il point nécessaire de faire enregistrer les conditions portées dans les lettres qui donnent la forme à ces sortes de sociétés, au greffe de la juridiction consulaire, ou autres lieux, comme les autres sociétés dont il a été parlé ci-devant.

Il en est de même à l'égard de la vente de la marchandise, comme en l'achat; car si ce négociant de Marseille envoyait les marchandises par lui achetées à celui de Paris pour les vendre, il est certain qu'il ne pourrait avoir aucune action contre ceux à qui elles auraient été vendues, sous prétexte qu'il participe en icelles, et les débiteurs ne reconnaîtraient pour leur seul et unique créancier que le négociant de Paris; en telle sorte que s'il venait à faire faillite, et qu'il eût abandonné à ses créanciers tous ses biens mobiliers et immobiliers, les sommes qu'ils devraient seraient partagées entre tous les créanciers au sou la livre, et le négociant de Marseille entrerait dans la faillite comme les autres pour ce qui lui serait dû par le négociant de Paris, tant pour son fonds capital, que pour les profits qui auraient été faits en la vente de la marchandise, suivant les comptes qui en seraient faits; jurisprudence qui est en usage dans le commerce parmi les négociants. Il faut en cela que l'associé anonyme suive la bonne foi de celui auquel la marchandise a été mise entre les mains pour en faire la vente, et lui tenir ensuite compte de la part qu'il y a, tant en principal que profits; si cela n'était pas ainsi, il n'y aurait de sûreté dans le

commerce. »

Plusieurs arrêts et plusieurs auteurs, notamment Merlin et Pardessus, avaient cru pouvoir accorder une personnalité distincte à cette association. C'était évidemment en méconnaître le caractère (1).

240. La société en participation ne comporte pas les formalités usitées pour les véritables sociétés; les tiers croient n'avoir affaire qu'à un particulier et ignorent complètement quels sont les participants et à quelles condi

(1) MERLIN, Répertoire, vo Société, sect. VI, § III, IIa.

tions ils se sont associés. Étant complètement désintéressés à cet égard, les tiers ne doivent rien connaître, mais aussi on ne peut rien leur opposer. D'où découle une association sans publicité comme sans personnification. Elle ne regarde point le public, dit Savary, mais seulement les deux associés.

Du reste l'étendue et la durée de l'entreprise commerciale ou industrielle importent peu. Nous verrons, sous les articles 108, 109 et 110, quelles sont les règles auxquelles sont soumises ces opérations très usitées et très importantes. Nous nous bornons à constater ici que le législateur a tranché, avec raison, une controverse fort ancienne (1) en déclarant que les associations commerciales momentanées et les associations commerciales en participation ne peuvent constituer aucune personnalité juridique.

Dans la séance du 1er février 1870, on demanda s'il n'y avait pas contradiction à régler le nombre des sociétés commerciales dans l'article 2 (le nombre n'était alors que de trois) et à dire ensuite qu'il y a deux espèces d'associations... Il fut répondu, avec beaucoup de raison, que l'article 2 s'occupe des sociétés commerciales proprement dites, régies par le nouveau code avec un soin scrupuleux, tandis que les associations mentionnées à l'article 3 sont d'une nature toute différente. Sauf la solidarité, imposée par l'article 108 aux associations momentanées, c'est aux conventions des parties et aux usages du commerce qu'il faut s'en rapporter. C'est ce que la chambre déclara implicitement par le rejet de l'amendement de M. Jacobs. Pour ne laisser aucun doute, les mots :

(1) Voir notamment les décisions rapportées par DELANGLE, no 594 et s.; elles n'ont plus aujourd'hui qu'un intérêt historique.

Indépendamment des trois espèces (il faudrait dire aujourd'hui cinq espèces) de sociétés ci-dessus supprimés.

furent

Ce sera, si l'on veut, une espèce de société (1), mais non la société commerciale ayant le privilège de constituer une personnalité indépendante de celle des associés.

ART. 4.

Les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple et les sociétés coopératives sont, à peine de nullité, formées par des actes spéciaux, publics ou sous signature privée en se conformant, dans ce dernier cas, à l'article 1325 du code civil. Il suffit de deux originaux pour les sociétés coopératives.

Les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions sont, à peine de nullité, formées par des actes publics.

Toutefois, ces nullités ne peuvent être opposées aux tiers par les associés; entre les associés, elles n'opèrent qu'à dater de la demande tendante à les faire prononcer (2).

Code de commerce de 1807.

Art. 39. Les sociétés en nom collectif ou en commandite doivent être constatées par des actes publics ou sous signature privée, en se conformant, dans ce dernier cas, à l'article 1325 du code civil.

(1) Voy. suprà, nos 1 et 2.

(2) C. L. I, no 2; no 12, projet de loi, art. 4; no 13, texte proposé par