(Comme ci-dessus.)

Projet du gouvernement.

Projet de la commission.

« Art. 4. Les sociétés en nom collectif doivent, à peine de nullité, être constatées par a des actes spéciaux, publics ou sous signature privée, en se conformant, dans ce dernier a cas, à l'article 1323 du code civil, »

"

Amendement proposé par M. le ministre de la justice en 1868.

«Art. 4 et 5. Les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite doivent, à peine « de nullité, étre formées par des actes spéciaux, publics ou sous signature privéc, en se « conformant, dans ce dernier cas, à l'article 1325 du code civil.

« Les sociétés anonymes doivent, à peine de nullité, être formées par des actes pua blics.

α

Toutefois ces nullités ne peuvent étre opposées aux liers par les associés. »

Sommaire.

241. Transition.

242. Droit antérieur.

243. Rapport de la commission.

244. Système anglais.

245. Système français.

246. Système allemand.

247. Système belge.

248. Pour la commandite il suffit de deux originaux.

249. L'exécution couvre la nullité résultant de ce que l'acte ne contient pas la mention exigée par l'article 1325 du code civil.

250. Quand l'acte est authentique, il doit satisfaire à l'article 1317 du code

civil.

251. S'il est nul pour défaut de forme, peut-il valoir comme écriture

privée ?

252. Qu'est-ce que la nullité en général?

253. Historique du système français.

254. Nullité de plein droit.

255. Nullité absolue et nullité relative.

256. Nullité pour cause illicite.

257. Bénéfices.

258. Mises sociales.

259. Exemples tirés de la jurisprudence.

260. Nullité pour inexécution des conditions. Effet rétroactif.

M. le ministre de la justice, art. 4 et 5; no 14, art. 4 et 5; no 16, art. 148;

no 17, art. 148; no 19, art. 4; no 20, art. 4; no 21, art. 4;

II, nos 17, 18, 19, 83, 98, 108, 131, 146, 151, 153;

III, nos 7, 8, 16, 17, 53 à 59, 395 (art. 4 et 5), 423, 499, 620;

V, no 15 (art. 4).

261. Cas où il n'y a pas rétroactivité.

262. Nullités de forme.

263. Rapport de la commission sur les conséquences de ces nullités.

264. Législation antérieure au code de commerce.

265. Jurisprudence française sous le code de commerce.

266. Jurisprudence belge.

267. La nullité est relative.

268. Mais pour les tiers elle a un effet rétroactif.

269. La nullité laisse subsister une communauté réglée autant que possible par les statuts.

270. L'exécution ne couvre pas la nullité.

271. Tout autre moyen de preuve que l'écriture est interdit aux associés. 272. A moins que la demande de preuve ne soit relative à des faits accomplis.

273. Il y a également exception pour les tiers.

274. Qu'est-ce qu'un tiers?

275. Toute société entre un père et l'un de ses enfants doit être constituée par acte authentique.

276. Néanmoins, la société conclue par acte sous seing privé est valable pour tout ce qui est étranger au rapport.

COMMENTAIRE.

241. Après avoir énuméré les diverses espèces d'associations dont l'existence est reconnue, la loi devait déterminer les moyens de constater l'existence de chacune d'elles et assurer l'exécution des prescriptions légales par une mesure énergique : cette mesure est la nullité.

242. Nous avons eu l'occasion de constater, dans l'historique rapide que nous avons donné des anciennes ordonnances, que la nullité elle-même peut être impuissante. C'est d'abord l'ordonnance de Roussillon de 1560, puis, en 1579, l'ordonnance de Blois qui introduisirent l'obligation de constater les sociétés commerciales par écrit; et encore cette réforme s'arrêtait timidement aux sociétés entre étrangers. Il y avait nullité pour inobservation de cette formalité, et peine de faux pour l'énonciation inexacte ou incomplète de tous les participants et associés (art. 357-358).

L'ordonnance de 1629, en étendant cette mesure aux regnicoles, renouvela les pénalités des articles 357 et 358 de l'ordonnance de Blois; mais ce fut sans plus de

succès.

Enfin la célèbre ordonnance de 1673 portait une disposition que nous avons rapportée et qui a passé dans les articles 1341 et 1834 du code civil, ainsi que dans les articles 39 et 41 du code de commerce.

Mais le législateur n'avait pas pris garde qu'il ne suffit pas d'ordonner ni même de prononcer la nullité, il faut en indiquer les conséquences pratiques. Les tribunaux furent effrayés du désordre qui résulterait de nullités prononcées rigoureusement, et l'on vit les abus se perpétuer. De véritables associés se présentaient, en cas de faillite, comme créanciers et pouvaient ainsi, par collusion, frustrer de leurs droits les créanciers véritables (1).

Les réclamations du commerce étaient fort vives lorsque le code de 1807 vint, de concert avec le code civil, reprendre l'œuvre de deux siècles d'efforts stériles.

243. Voici comment le rapport de la commission de la chambre des représentants expose les difficultés que le code de commerce avait soulevées sans les résoudre.

Après avoir rappelé le texte des articles 1341 et 1834 du code civil et des articles 39 et 41 du code de commerce, l'honorable rapporteur ajoute :

<< Mais ces textes identiques contiennent-ils une disposition de même nature?

<< Il est parfaitement certain que les dispositions du code civil ne concernent que la preuve sans introduire une forme substantielle des actes, et qu'ainsi la société civile

(1) SAVARY, Parfait Négociant, t. Ier, p. 350-366; PARÈRE 40, p. TOUBEAU, p. 92.

528-529;

étant valablement contractée, même sans acte, son existence peut être prouvée soit par le serment, soit par un interrogatoire sur faits et articles, soit même par la preuve testimoniale, s'il existe un commencement de preuve par écrit.

Mais en est-il de méme des sociétés commerciales, l'existence d'un acte écrit n'y est-elle pas de l'essence du contrat, en sorte que, quelles que soient les preuves acquises, il n'a de valeur que par l'acte écrit qui le constate?

66

Les auteurs se sont divisés sur la question: tandis que les uns ne veulent voir dans la reproduction des textes du code civil que l'application des règles de preuve du droit civil à un contrat commercial qui en serait affranchi sans cette disposition (1), les autres, rattachant ces dispositions aux formalités irritantes de la publicité, considèrent l'écriture comme étant dans cette matière une condition essentielle de la validité du contrat (2).

» S'il est difficile, d'une part, de donner à des textes identiques une portée aussi différente, et d'expliquer surtout l'article 41 du code de commerce qui interdit la preuve testimoniale sur les circonstances concomitantes à l'acte, alors qu'il s'agit d'un acte substantiel, on ne comprend guère, d'autre part, comment l'acte pourrait n'être pas exigé à peine de nullité radicale, lorsqu'il est constant que cette nullité frappe le défaut de publication de l'acte.

Il y a donc là une difficulté à résoudre, et la solu

(1) Voy. DELANGLE, Sociétés commerciales, no 509 et 512; MALEPEYRE et JOURDAIN, no 175.

(2) TROPLONG, Sociétés, no 226; MERLIN, Répertoire, vo Société, sect. III, § II, no II; PARDESSUS, no 1002.

tion est d'autant plus nécessaire que votre commission propose de ne plus frapper de nullité le défaut de publi

cation.

« Une société engendre entre ceux qui la contractent une longue série de rapports de toute espèce dont les conditions doivent être clairement déterminées; si la société n'est pas constituée par un acte formel, les contestations qui naissent si fréquemment de toutes les communautés d'intérêts seront plus fréquentes et plus difficiles. Le légis lateur qui doit s'attacher à proscrire ces contestations ne peut hésiter à en diminuer une des causes principales, en exigeant toujours qu'un acte spécial constate la constitution de la société. Admettre le serment, les commencements de preuve écrite, pour prouver la société et obliger les parties à continuer une société ainsi mal définie, serait presque toujours les rejeter dans de nouvelles difficultés. Si, comme nous le verrons, il est excessif d'édicter la nullité de la société même à l'égard des associés, à défaut d'une publication qui n'intéresse que les tiers, la loi, qui veut que cette publication se fasse, ne peut admettre comme valable un mode de contracter la société qui en rende la publication impossible, en compromettant les intérêts mêmes des associés qui s'en contenteraient.

Le projet que vous soumet votre commission ne reconnaît donc comme valables que les sociétés dont il existe un acte constitutif. Cet acte doit être authentique pour les sociétés anonymes; il peut être sous signature privée pour les deux autres espèces de sociétés, mais le texte indique assez, en exigeant un acte spécial fait en autant d'originaux que de parties, que la loi écarte ces inductions que l'on tirerait des énonciations d'une correspondance, et veut que les liens de la société ne soient formés que par un véritable acte de société.