284. Rapport de M. Van Humbeeck.

285. De la preuve écrite.

286. On peut prouver outre et contre le contenu aux actes.

287. L'acte nul, pour n'avoir pas été fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, peut servir de commencement de preuve par écrit.

288. Pour la participation il suffit en général de deux originaux.

289. De la correspondance.

290. Les lettres sont la propriété de celui qui les reçoit.

291. On ne peut faire usage de lettres confidentielles ou adressées à un tiers.

292. Exceptions.

293. Les lettres ne peuvent être invoquées par ceux qui les ont obtenues d'une manière illicite.

294. Comment la correspondance fait-elle preuve en justice?

295. Le contrat est formé au moment où les parties ont connaissance de leur consentement respectif.

296. Autorité de Pothier et de Merlin.

297. Livres de commerce.

298. Il n'est pas nécessaire qu'ils soient régulièrement tenus pour qu'on

puisse les invoquer.

299. Mais la preuve qu'ils apportent peut toujours être combattue.

300. De la preuve testimoniale.

301. Jurisprudence.

302. Des présomptions.

303. Les présomptions peuvent être empruntées à d'autres procédures. 304. Il n'est pas question ici des présomptions légales.

305. La dissolution peut se prouver par les mêmes modes de preuve que l'existence de ces associations.

COMMENTAIRE.

277. J'ai rapporté, sous le n° 239, l'opinion de Savary sur la société en participation, qu'il appelle société anonyme. L'article 3, en décidant que la participation ne forme pas une individualité juridique indépendante de celle des associés, a terminé une longue controverse (1). Elle n'a fait, du reste, que proclamer le véritable caractère de

(1) DELAMARRE et LEPOITVIN, t. VI, p. 219, no 103; MERLIN, Répertoire, vo Société, sect. VI, § III, no II; DE FOLLEVILLE, Étude sur les associations commerciales en participation, p. 35.

la participation. L'article 14 forme le complément de l'article 3 et de l'article 5.

278. Les moyens de preuve sont de nature à soulever beaucoup de difficultés dans la pratique. Pour les cinq sociétés commerciales, l'écriture constitue le seul et unique moyen de preuve, puisqu'il est nécessaire à la validité du contrat lui-même. Au contraire, pour les deux espèces d'associations dont parle notre article, on rentre dans le droit commun; les opérations de commerce se constatent, aux termes de l'article 25 de la loi du 15 décembre 1872, qui remplace l'article 109 du code de commerce, de la manière suivante :

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Article 25. Indépendamment des moyens de preuve admis par le droit civil, les engagements commerciaux pourront être constatés par la preuve testimoniale, dans tous les cas où le tribunal croira devoir l'admettre, sauf les exceptions établies pour des cas particuliers (C. civ., art. 1341 et suiv.; 1349 et suiv., 2044, 1923, 1924, 1950, 1445; code de proc. civ., 872).

Les achats et les ventes pourront se prouver au moyen d'une facture acceptée, sans préjudice des autres modes de preuve admis par la loi commerciale (C. civ., art. 1317 et suiv., 1322 et suiv.).

279. Notre article 5 ne reproduit pas cette énumération; nous n'y voyons figurer que les livres, la correspondance et la preuve testimoniale. Les présomptions graves, précises et concordantes (C. civ., art. 1353), les factures acceptées sont omises; tandis que l'article 25, que je viens de reproduire, rappelle tous les moyens de preuve admis le droit civil, celui-ci ne s'en réfère pas, explicitement du moins, aux principes généraux.

par

D'un autre côté, la loi, art. 16, 17, 18 et 19 (liv. Ier, tit. III) du code de commerce, exige que les livres des

commerçants soient tenus d'après des règles indiquées; l'article 20 admet les livres régulièrement tenus comme preuve, entre commerçants, pour faits de commerce.

Voilà certes des principes dont l'application n'est pas sans difficulté dans la matière des sociétés en participation.

Pour les résoudre, il est nécessaire de revenir sur le caractère propre de cette association.

Il résulte des discussions au conseil d'État, commentaire nécessaire de l'article 49 du code commerce reproduit par notre article 5, que l'on a considéré la participation (nous y ajoutons les associations momentanées) comme des associations formées, la plupart du temps, par des conventions verbales et à l'improviste. La participation écrite forme l'exception.

280. Treilhard avait proposé d'exiger un commencement de preuve par écrit. Cette opinion devait succomber, comme on va le voir par le texte même de la discussion, que j'emprunte à Locré (1). L'article 49 portait, dans le projet, le n° 44. Il était du reste conforme à l'article définitivement adopté. On verra que la citation touche au cœur même de la question :

Treilhard dit que, pour constater les associations en participation, il est juste de recourir au livre de la correspondance, mais qu'il faut exiger aussi la représentation des lettres reçues; autrement il suffirait à un négociant, pour se soustraire à la preuve, de ne pas inscrire sur son livre les lettres d'où elle résulterait... »

"

Regnaud (de Saint-Jean-d'Angély) dit que les sociétés en participation ne se forment pas toujours entre des négociants qui aient des livres, ni par correspondance.

(1) LOCRÉ, Législ., t. XI, p. 100 (II, VIII, 12).

<< Dans les foires, par exemple, dans les marchés de ville, la convention est verbale. Des marchands de chevaux, de bestiaux, de comestibles, etc., conviennent d'acheter en commun, et rien n'est écrit. Il est donc indispensable de permettre aux contractants de prouver le marché par témoins. Au surplus, les tribunaux seront sans doute très réservés à admettre ce genre de preuve, quand il ne sera pas appuyé d'un commencement de preuve par écrit... »

L'archichancelier est d'avis que, dans un code de commerce, il convient d'éviter les règles trop précises. Sans cette précaution, la loi manquera souvent son effet. On abusera, dans l'usage, de la doctrine que le code aura établie. Les véritables règles du commerce sont celles de la bonne foi et de l'équité; il faut bien se garder de les affaiblir par des règles trop positives qui, dans beaucoup de circonstances, en gênent l'application. L'art, dans les lois de cette espèce, est de poser des principes féconds en conséquences, et qui, dans l'exécution, ne résistent jamais à l'équité.

L'article 44 parait donc bien rédigé. Il ne borne pas l'effet de la disposition aux associés; il ne l'étend pas aux tiers; mais il laisse aux juges, relativement aux preuves, une latitude qui leur permet de se déterminer d'après les circonstances. »

Crétet dit que, quand on exclut, pour la preuve par témoins, la nécessité d'un commencement de preuve par écrit, il faut bien établir, par une disposition formelle, cette exception aux principes généraux. L'article n'a pas d'autre but. Il laisse dans le droit commun ce qui concerne les tiers et toutes les autres questions étrangères à son objet.

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Quant à la règle que présente l'article, elle est indis

pensable. On a vu des marchés du plus grand intérêt entre des personnes dont aucune ne savait écrire; comment alors décider, si ce n'est ex æquo et bono? A moins qu'on ne prenne le parti de sacrifier l'un des contractants, ce qui serait une injustice révoltante. »

L'amendement de Treilhard, proposant d'exiger un commencement de preuve par écrit, ayant été mis en discussion, Crétet fit observer que tout le mobilier qui se vend à Paris est acheté par des fripiers associés en participation d'après une simple convention verbale.

Regnaud avait rappelé, de son côté, que, pour l'approvisionnement de Paris, on achète des boeufs en commun, sans qu'on trouve dans aucun écrit la plus légère trace de cette convention.

281. L'amendement fut rejeté.

Nous sommes donc en droit de dire que l'on peut revendiquer, pour établir la participation, tous les moyens de preuve admis par la loi civile et par la loi commerciale (1). On ne peut même pas admettre la restriction de Regnaud qui recommande au juge d'être très réservé à admettre la preuve testimoniale quand il n'y a pas de commencement de preuve par écrit. Il s'agit d'opérations exclusives, la plupart du temps, de la rédaction d'un acte. C'est une sorte d'impossibilité pratique non admise par l'article 1348 du code civil, mais dont la loi commerciale devait reconnaître l'autorité. Le véritable mot a été dit par Cambacérès l'article laisse aux juges, relativement aux preuves, une latitude qui leur permet de se déterminer d'après les circonstances. Nous verrons la même idée se reproduire à la chambre des représentants en 1867 (2).

(1) NAMUR, t. II, no 821; trib. de commerce de Bruxelles, 5 juin 1879 (Pasic., 1879, 3, 369).

(2) C. L., II, no 73. Voy. le numéro suivant.