testimoniale était toujours admissible, quel que fût l'intérêt du litige, excepté à l'égard de certains contrats dont la loi exige expressément la preuve écrite tels sont les contrats de prêt à la grosse aventure, d'assurance et de société autre que la société en participation (1). (Code de 1808, art. 311, 332 et 41.)

Toutes ces considérations prouvent la nécessité d'indiquer clairement, aujourd'hui, qu'en matière commerciale le juge a la faculté illimitée de recourir à la preuve testimoniale.

Ajoutons ici, sans qu'il soit besoin de le dire dans le texte même de la loi, que la preuve testimoniale est admissible en matière de commerce contre et outre le contenu aux actes. Le bon sens dit qu'il ne peut en être autrement; si la marche rapide des transactions commerciales ne laisse pas toujours le temps de rédiger un écrit, la même raison obligera souvent les parties à se contenter d'actes faits à la hâte, et nécessairement incomplets, comme à se dispenser de constater dans un document nouveau les stipulations modificatives d'une convention antérieure, établie par la preuve littérale. La même conséquence se déduit d'ailleurs aujourd'hui en droit de la combinaison des articles 1341 du code civil, 109 et 41 du code de commerce. Le paragraphe final de l'article 1341 est conçu en termes qui démontrent l'intention évidente de ne rendre applicable devant la juridiction consulaire aucune des précédentes dispositions du même article. L'article 41 n'aurait pas de raison d'être si en matière de commerce la prohibition de la preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes était une règle générale. L'article 109 enfin consacre pour les tribunaux de commerce une faculté

(1) TOULLIER, t. V, p. 108.

d'appréciation illimitée. Le code s'en repose entièrement sur la prudence des juges pour recevoir ou rejeter les témoignages; les tribunaux resteront fidèles au vou de la loi en se montrant très réservés dans l'admission de cette preuve; lorsque celle-ci tendra à dénaturer la teneur d'un acte écrit, ils devront l'autoriser avec plus de précautions encore que dans les cas ordinaires; mais en principe, elle est admissible toujours (1).

6

« Nous tenons à bien indiquer cette étendue de la faculté laissée au juge consulaire. Lorsqu'on l'interprète dans ce sens large, c'est dans ses conséquences que se résument toutes les modifications imposées par le droit commercial aux règles civiles sur la preuve, qu'il n'exclut point, mais qu'il affranchit, au besoin, de certaines exigences trop rigoureuses. Souvenons-nous aussi que les présomptions étant recevables toutes les fois que l'est la preuve testimoniale elle-même, elles sont également admises, en matière commerciale, de la manière la plus large (2).

66

Après avoir énoncé la règle générale, nous ne ferons pas, comme le code de 1808, une mention spéciale des divers moyens de preuve du droit civil. C'est bien certainement inutile; peut-être serait-ce dangereux. En effet, si l'énumération est pure et simple, elle prêtera à la confusion on ne saura si les moyens civils restent ou non soumis à toutes les sévérités du droit, dans lequel ils prennent leur source; si au contraire, l'indication de chaque moyen doit être accompagnée d'un commentaire explicatif, nous nous engageons dans une voie sans issue on ne

(1) Bravard-VeyRIÈRES, Manuel du droit commercial, p. 84 (édition de Bruxelles, 1841).

(2) BRAVARD-VEYRIÈRES, ibid.

peut résoudre dans la loi toutes les questions à naître de la combinaison du droit commun avec les dispositions spéciales au commerce. Ne cherchons pas à agrandir notre domaine au détriment de celui de la doctrine; abandonnons les détails d'application et les cas particuliers aux investigations du commentaire, aux recherches de l'enseignement, à l'appréciation de la jurisprudence; bornons-nous à formuler nettement des préceptes généraux à la lumière desquels les représentants de la science et les membres de la magistrature puissent poursuivre leur mission sans craindre de s'égarer.

« Nous soumettons la proposition suivante à vos délibérations:

"De la preuve des engagements commerciaux.

66

Indépendamment des moyens de preuve consacrés par le droit civil, les engagements commerciaux pourront toujours se constater par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre, excepté quand le présent code prescrit un mode spécial de preuve à l'exclusion de tout autre (1).

"

285. Tous les moyens de preuve admis en matière commerciale sont donc recevables lorsqu'il s'agit de prouver l'existence d'une participation ou d'une association

(1) L'article 1er du code de commerce hollandais (Wetboek van Koophandel), placé seul sous la rubrique: Algemeene bepaling, est conçu comme suit:

"Het Burgerlijk Wetboek is, voor zoo verre daarvan bij dit Wetboek niet afzonderlijk is afgeweken, ook op zaken van koophandel toepasselijk.

"Behalve de bewijsmiddelen, bij dit en bij het Burgerlijk Wetboek aangewezen, zal in zaken van koophandel, het bewijs door getuigen, in alle gevallen, en zonder aanzien van den aard of het bedrag des onderwerps, worden toegelaten, ten ware, bij het Wetboek, een bepaald middel van bewijs bij uitsluiting is voorgeschreven ».

commerciale momentanée. Si la rédaction de notre article est incomplète, c'est qu'on n'a pas pensé à d'autres moyens de preuve et qu'en citant ceux-ci, on les a considérés comme comprenant à fortiori tous les autres. Du moment. où l'on admet que l'association peut résulter d'un contrat verbal, il est évident que tous les moyens de preuve nécessairement admis, comme en toute autre matière commerciale (1).

286. Non seulement la preuve est reçue en l'absence d'actes, mais on peut, comme le constate M. Van Humbeeck (2), prouver outre et contre le contenu aux actes. L'article 1341 n'est, dans aucune de ses parties, applicable en matière commerciale.

287. Je n'ai que peu à dire de la preuve écrite, qui est plutôt du ressort du droit civil que du ressort du droit commercial proprement dit. Observons toutefois qu'elle est bien différente, quand il s'agit des associations mentionnées dans l'article 5, et pour les sociétés commerciales dont l'existence est nécessairement constatée par écrit. Pour celles-ci, la preuve d'une convention non écrite serait inutile, parce que l'écriture constitue une formalité essentielle. Mais, pour la participation et pour les associations commerciales momentanées, qui peuvent résulter d'un contrat verbal, l'écriture n'est plus qu'un moyen de preuve, et l'on rentre dans la règle générale qui distingue entre le contrat valable et le contrat prouvé.

Ainsi, nous avons vu (3) que l'article 1325 étant applicable aux contrats de société en nom collectif ou en com

(1) NAMUR, t. II, no 821; ALAUZET, no 254; BÉDARRIDE, no 464; DALloz, Répertoire, v° Société, nos 1640, 1641.

(2) Suprà, no 284.

(3) Suprà, no 247.

mandite simple, il faut autant d'originaux qu'il y a de parties intéressées, et cela à peine de nullité. Pour ces sociétés, la nullité de l'écrit entraîne celle du contrat. Mais il en serait autrement pour la participation; ici le contrat restant valable, l'acte, l'instrument, sera nul comme preuve littérale, mais il ne pourra entraîner avec lui le contrat lui-même. Celui-ci restera susceptible d'être établi par tous moyens de droit autres que l'écriture.

Je ne puis donc partager l'opinion d'Alauzet (1), qui regarde comme nulle la participation constatée par un seul original. L'arrêt de Colmar, qui l'a jugé ainsi, suppose que, quand un contrat a été rédigé par écrit, il ne peut plus être considéré comme contrat verbal existant. indépendamment de l'écrit. C'est confondre la validité d'une convention avec celle de l'instrument ou de l'un des moyens de preuve destinés à en constater l'existence (2).

Pour soutenir une semblable théorie, il faut perdre complètement de vue ce que Merlin répète, après Toullier, qui a mis les véritables principes en lumière (3), et rayer du code les articles 1108, 1583 et 1714.

L'acte nul à défaut d'être fait en double n'est nul que comme preuve complète, comme preuve écrite dans la rigueur du mot. Mais le défaut de mention du nombre des originaux ou le défaut d'en faire autant qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct n'empêche pas que l'écrit existe et puisse servir de commencement de preuve par écrit. Comme le fait remarquer si justement Troplong,

(1) ALAUZET, no 254; DALLOZ, loc. cit., no 1640.

(2) LAROMBIÈRE, art. 1325, no 36.

(3) MERLIN, Répertoire, v° Double écrit, no VIII; TOULLIER, t. IV. p. 348, n°o 318. ZACHARIA, § 756, note 32, dit que la non-validité de l'acte s'attache au contenant et non au contenu, et que tous les commentateurs du code sont d'accord. LAURENT, t. XV, no 446, t. IX, nos 98 et suiv.